以酒店房间内无避孕套下楼寻找过程中即被抓获，但该阻却事由不是原告主观意志上的放弃，而是客观上的不能，属于嫖娼未遂而不是嫖娼中止
上诉人李某因与被上诉人昆明市公安局盘龙分局“治安管理行政处罚”一案，不服昆明市盘龙区人民法院作出的（2018）云0103行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院认定以下案件事实：2018年4月27日被告昆明市公安局盘龙分局作出昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》，载明：现查明2018年04月26日23时00分许陈某静在微信上收到一个招嫖信息，之后陈某静带罗某梅到盘龙区假日酒店1605房间和李某谈好以700元让罗某梅和李某发生性关系一次，之后李某付给陈某静700元人民币，2018年4月27日00时50分许李某在盘龙区假日酒店1605房间门口走道被民警查获，罗某梅下楼拿避孕套时在酒店大厅被民警查获，陈某静在假日酒店大厅被民警查获。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予原告李某行政拘留五日，自2018年4月27日至2018年5月2日。原告认为被告作出的《行政处罚决定书》证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应当撤销，故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为：被告昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》是否应当予以撤销。
（一）原告、被告主体问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”及第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”之规定，被告昆明市公安局盘龙分局负责本行政区域内的治安管理工作，具有作出本案被诉《行政处罚决定》的行政职权，是本案适格被告；原告李某作为该行政处罚的相对人，是本案适格原告；
（二）关于原告李某是否构成嫖娼的事实认定问题。根据公安部公复字〔2003〕5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。
本案原告通过微信与案外人陈某静达成卖淫嫖娼的一致意见后，由陈某静带罗某梅进入原告指定的嫖娼场所，原告向案外人陈某静支付了700元嫖资，主观上原告与案外人陈某静达成卖淫嫖娼的合意，实际支付了嫖资，其行为已经构成卖淫嫖娼，虽然案外人罗某梅以酒店房间内无避孕套下楼寻找过程中即被派出所民警抓获，原告与罗某梅之间未发生性关系，但该阻却事由不是原告主观意志上的放弃，而是客观上的不能，属于嫖娼未遂而不是原告庭审中所主张的嫖娼中止。上述事实有原告的亲笔供述、询问笔录、同案违法行为人罗某梅及陈某静的亲笔供述、询问笔录、查获经过、现场照片等证据予以证实，证据间能够相互印证，形成锁链，原告起诉状中主张支付给案外人陈某静的700元，是其受到胁迫后支付的陪聊费，但该主张与其向被告所作供述不符且无据佐证，故一审法院不予采信。（三）关于被告作出的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》是否违反法定程序的问题。原告认为，被告作出具体行政行为时，未履行法定程序，即未书面履行告知、未送达行政处罚决定书。一审法院认为，被告以行政处罚告知笔录、询问笔录的方式履行告知义务，有原告在两份笔录中的亲笔签名证实，原告对《行政处罚决定书》也进行了签收，庭审中原告对上述签名均予以确认，故原告认为被告未履行法定程序的主张不能成立。被告在对原告所作的询问笔录中曾告知原告“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第二款之规定，公安机关应当将传唤你的原因和处所及时通知你的家属，我们如何通知你的家属”，原告回复“不用通知我的家属、我没有联系方式”，原告拒绝透露联系方式的行为已经造成了直接送达的困难，被告之后采取邮寄方式送达《行政处罚决定书》不违反法律禁止性规定，也未超出法定送达方式范围，故被告作出昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》的具体行政行为程序合法。综上所述，被告昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚程度适当，一审法院对原告李某请求撤销昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》的诉讼主张依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李某承担。
上诉人李某不服一审判决向本院提起上诉称：上诉人与公司同事出差至昆明，2018年4月26日晚七时左右入住昆明中心假日酒店，房号为1605，房间位于酒店16楼。上诉人当晚九时左右玩微信，收到招嫖信息，上诉人出于好玩回复该信息。27日凌晨一时许，上诉人房间房门被持续敲响，开门后，一年轻男子和一年轻女子不顾上诉人阻拦，推搡进入上诉人房间。男子说女子是微信聊天的女子，来陪聊服务需要上诉人付费。上诉人拒绝后，男子表示他是吸毒人员，如果上诉人不给钱，就别想离开昆明。抱着花钱消灾的想法，上诉人支付了500元现金。男子收钱后得寸进尺要跑腿费200元。男子离开后，上诉人要求女子离开，女子表示要看男子是否同意。女子发现房间没有安全套，要求下楼去取，女子随即出门，但出门时随手抽走上诉人房间的房卡。整个过程中，上诉人和该女子的着装正常，没有身体接触。上诉人打电话给男子要求归还房卡，男子回答说他们会送上来的。上诉人在房间等待了几分钟后，忍不住携带电话和钱包走出房间，准备下楼补办房卡。走出房门几米后，在酒店16楼楼道拐角发现两名或三名男子站着，年轻男子和女子蹲在地上。一男子问年轻男子和女子，是不是这个人，得到肯定答复后，又问上诉人，你是不是找他们上诉人说他们拿了上诉人的房卡。男子叫上诉人蹲下，随即拿出一个证件晃了一下，对上诉人说他们是派出所的，警察并没有对房间进行检查，只要求上诉人快点收拾东西跟他们走。5月27日早上约九点，拓东路派出所警察将上诉人带至盘龙区公安分局做口供。上诉人不懂法，认为自己什么也没做，笔录怎么写没关系，所以并不在意调查人员怎么记录。做完笔录签完字后被上诉人的工作人员说上诉人的行为是嫖娼未遂，这时上诉人才知道事情的严重性，想要辩解，但被上诉人的工作人员根本不听，随后被上诉人作出昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》，决定对上诉人拘留5日。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》（二）第二条的规定，上诉人认为自己的行为应当是违法中止并非嫖娼未遂，依法应当不予处罚。而且被上诉人调查本案程序违法，认定事实不清，适用法律错误，故起诉到盘龙区人民法院要求撤销昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号行政处罚决定，但是一审法院在没有充分调查事实的前提下，驳回了上诉人的诉求，为此上诉人认为一审判决依法应当撤销，理由如下：一、一审法官拒绝了上诉人阅卷及复制卷宗材料的申请，违反了《行政诉讼法》三十二条的规定，一审行政判决程序违法，依法应当撤销。二、事发当天，罗某梅处于月经期，且酒店房间没有安全套，说明上诉人与罗某梅都没有进行性交易的意愿，本案存在性交易终止，依法不应对上诉人进行行政处罚，本案一审认定事实不清，依法应当撤销。三、本案公安机关没有按照《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第三十七条，第三十八条第四项、第五项的规定，全面收集、调取案件证据材料及核实违法嫌疑人是否具有不予行政处罚的情形，简单作出处罚决定违反相关规定。我方认为本案进行调查的人员无合法的执法资格，他们所做的询问记录不合法，因此被诉行政处罚决定应当撤销。综上所述，请求二审法院：1、撤销昆明市盘龙区人民法院于2018年8月3日作出的（2018）云0103行初13号行政判决；2、撤销昆明市公安局盘龙分局2018年4月27日作出的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号行政处罚决定；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人昆明市公安局盘龙分局辩称：2018年4月26日拓东路派出所民警在昆明市盘龙区假日酒店查获上诉人与罗某梅涉嫌卖淫嫖娼，后带上诉人至拓东路派出所接受调查。经查2018年4月26日23时，上诉人在微信上收到一个招嫖信息，在微信上谈好价格以后陈某静带罗某梅到假日酒店1605号房间以700元的价格让罗某梅与上诉人发生性关系一次，李某付给陈某静700元。罗某梅与李某发生性关系时发现没有避孕套，罗某梅下楼去买避孕套，在酒店大堂被民警查获。李某在盘龙区假日酒店1605房间门口走道被民警查获。陈某静在假日酒店大堂被民警查获。被上诉人在对上诉人作出行政处罚决定之前，对其制作了行政处罚告知笔录，笔录中已经明确告知其被处罚的事实、理由以及依据。对上诉人所作的询问笔录也经其本人看过，无误后签字确认。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，且民警在办案过程中无违法行为，上诉人的所有诉讼请求应予驳回。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经本院二审审查，一审人民法院认定案件事实正确，本院依法予以确认。
本院认为：本案系公民对行政机关所作治安管理行政处罚决定不服提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并符合行政诉讼管辖的相关规定。李某作为被诉《行政处罚决定书》的行政相对人，其权利义务受该决定书的直接影响，依法具有“原告”的诉讼主体资格，有权提起本案行政诉讼。昆明市公安局盘龙分局作为被诉的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号《行政处罚决定书》的作出机关，是本案适格的“被告”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”依据该条款的规定，被上诉人昆明市公安局盘龙分局有权对其辖区内发生的治安案件作出处理，昆明市公安局盘龙分局在本案中具有相应的行政执法权限。
就上诉人李某嫖娼事实是否清楚的问题，本院认为，通过公安机关提供的对上诉人及同案违法行为人罗某梅、陈某静制作的《询问笔录》，《查获经过》、《辨认笔录》、现场照片等证据，已形成证据锁链，能够相互印证，证实：上诉人通过微信与案外人陈某静达成卖淫嫖娼一致意见后，由陈某静带罗某梅进入上诉人所在的酒店房间，上诉人向案外人陈某静实际支付了700元嫖资，此后案外人罗某梅因酒店房间内无避孕套在下楼寻找过程中被派出所民警抓获，上诉人与罗某梅之间未发生性关系。公安部公复字〔2003〕5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。根据该批复，本案上诉人的行为已经符合批复中规定的可以按照卖淫嫖娼处理的情形，被上诉人认定上诉人构成嫖娼有事实及法律依据。就上诉人是否成立嫖娼中止的问题，本院认为，构成中止还是未遂的主要区别在于，行为人没有完成违法行为是出于主观原因还是客观原因。本案中，房间没有安全套抑或上诉人主张罗某梅处在月经期，这些事由均不成就上诉人系出于主观意志自动放弃嫖娼行为，恰恰相反，这些事由导致上诉人客观上不能实施嫖娼行为。简言之，上诉人最终未与罗某梅发生性关系，系因客观原因导致而非主观不愿发生，故上诉人成立嫖娼未遂。
就上诉人主张被上诉人对其调查仅有一名民警的问题，本院认为，从被上诉人提交的对上诉人制作的《询问笔录》上看，询问人为民警李红冲和张彪，上诉人的主张没有证据支持，本院不予采信。同时，上诉人认为送达文书时没有让其仔细阅读的问题，本院认为，现有证据已证明被上诉人向上诉人履行了相应告知及文书送达义务。上诉人是否阅读相关文书系上诉人的权力，上诉人未能提交被上诉人剥夺上诉人相关权力的证据，故对上诉人该项主张本院亦不予采信。就上诉人主张一审程序违法的问题，本院认为，一审法院根据案件情况，在庭审时组织上诉人与被上诉人当庭出示证据并发表质证意见并不违反法律规定，上诉人的主张本院不予支持。
综上所述，被上诉人昆明市公安局盘龙分局作出的昆公盘（拓）行罚决字〔2018〕110号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法且处罚适当；一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持；上诉人李某的上诉主张及请求，缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
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